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En date du 1^er janvier 2017, les domaines de la prévoyance professionnelle et de l’assurance-accidents professionnelle ont subi des adaptations qui redéfinissent le montant des prestations d’invalidité courantes versées après l’âge de la retraite ordinaire.

La règle appliquée jusqu’à présent en cas de surindemnisation (art. 34a LPP et art. 24 – 26 OPP 2) ne s’orientait pas assez à la situation prévalant après l’âge de la retraite. Les nouveaux articles 20 al. 2^ter et 2^quarter LAA permettent de réduire la différence de traitement très claire qui subsistait entre les bénéficiaires de rentes d’invalidité LAA et ceux qui ne bénéficient pas de telles rentes.

Lorsque l’assuré atteint l’âge ordinaire de la retraite, la rente d’invalidité visée à l’al. 1 et la rente complémentaire visée à l’al. 2, allocations de renchérissement comprises, sont réduites comme suit, en dérogation à l’art. 69 LPGA, pour chaque année entière comprise entre le jour où il a eu 45 ans et le jour où l’accident est survenu:

a) pour un taux d’invalidité de 40 % ou plus de 2 points de pourcentage, mais de 40 % au plus
b) pour un taux d’invalidité inférieur à 40 %: de 1 point de pourcentage, mais de 20 % au plus.

En règle générale, les mandats en cours avec les clients se basent sur les art. 394 ss CO qui précisent, en cas d’éventuel préjudice, les droits et les obligations ainsi que la responsabilité qui en découle. Même si le mandataire n’est pas soumis à une obligation de résultat et ne doit fournir qu’une certaine prestation, il doit néanmoins remplir diverses obligations:

• obligation d’information
• obligation de diligence
• obligation de discrétion et de garder le secret
• obligation de fidélité

Pour engager une action en dommages-intérêts contre une personne, il faut que cette dernière ait causé à un tiers un dommage illicite, un lien de causalité devant exister entre l’événement ayant causé le dommage et le préjudice subi. Le non-respect d’une disposition contractuelle satisfait déjà au critère de l’acte illicite. S’il n’existe aucun contrat, la preuve d’une violation contractuelle peut également être constituée par le fait que le lésé prouve que le responsable du dommage a contrevenu aux règles de l’obligation de diligence de sa profession. Le préjudice subi, au sens juridique du terme, correspond à une réduction du patrimoine du lésé. Cela signifie que le lésé aurait possédé davantage d’actifs ou moins de passifs s’il n’y avait pas eu de comportement dommageable et qu’il a donc subi un dommage selon la «théorie dite de la différence».

Dans l’hypothèse où la fiduciaire ou la société de révision mandatée a confié l’exécution du mandat, partiellement ou dans sa globalité, à un tiers, il convient d’examiner si celles-ci avait reçu le pouvoir de se substituer quelqu’un par le biais d’une procuration. Si une telle substitution était autorisée, la fiduciaire ne répondra que du soin avec lequel elle a choisi son sous-mandataire et donné ses instructions, conformément à l’art. 399 al. 2 CO.

De plus, il convient de relever que la responsabilité solidaire s’applique en principe à l’activité en qualité de membre d’un conseil d’administration. Chaque membre individuel du conseil d’administration n’est cependant responsable que dans la mesure où le dommage peut lui être imputé personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances (art. 759 al. 1 et 2 CO).

Les modifications de l’art. 89a CC et de l’art. 59 OPP2 (prescriptions de placement) sont entrées en vigueur le 1er avril 2016. L’objectif de ces adaptations était de simplifier les conditions cadres juridiques pour les fonds de bienfaisance patronaux à prestations discrétionnaires. Ceci en particulier parce qu’il est prévu que des fonds tels que des fonds de bienfaisance patronaux à prestations discrétionnaires ou encore les fondations de financement, pour lesquels ni la loi, ni le règlement ne prévoient le versement de prestations, ne soient plus soumis à des exigences aussi strictes que celles s’appliquant aux institutions de prévoyance sociale soumises à la LFLP.

Cela signifie également, entre autres, que les placements auprès de l’employeur ne sont plus soumises aux mêmes restrictions. De plus, il est désormais également autorisé qu’un bien immobilier constitue le seul actif d’un fonds de bienfaisance.

En cas de liquidation partielle, l’autorité de surveillance, sur demande du conseil de fondation, gère la liquidation partielle, ce qui signifie qu’un règlement correspondant n’est plus obligatoirement nécessaire. Néanmoins, le conseil de fondation doit informer l’autorité de surveillance de la liquidation partielle en cours. Par conséquent, l’autorité de surveillance ne peut plus prendre de décisions d’office mais uniquement sur demande du conseil de fondation.

Bien que les fonds de bienfaisance patronaux à prestations discrétionnaires ne disposent pas d’un collectif d’assurés mais seulement d’un cercle de bénéficiaires potentiels, ils n’ont pas le droit d’agir de manière arbitraire. Cela signifie que le principe de l’égalité de traitement continue de s’appliquer.

Pour un agent fiduciaire, il est important de savoir que les fonds de bienfaisance à prestations discrétionnaires peuvent, mais ne doivent pas forcément appliquer les recommandations relatives à la présentation des comptes Swiss GAAP RPC 26. Néanmoins, la CSSS-N a souligné dans son rapport (FF 2014 5929, cif. 3.2.10) que les fondations doivent s’efforcer de présenter leur situation financière effective. L’art. 89a al. 7 cif. 4 CC exige un organe de révision au sens de l’art. 52b LPP, ce qui signifie qu’il ne s’agit pas d’un contrôle restreint au sens de l’art. 729a ss CO.

Dans le cadre de la révision du partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce, diverses modifications de l’OPP2, de la LFLP et de l’OEPL sont applicables au 1^er janvier 2017 et poursuivent l’objectif de partager plus équitablement les avoirs de la prévoyance professionnelle entre les époux ou les partenaires.

De manière générale, le principe selon lequel la prestation de sortie acquise tout au long du mariage doit être divisée par deux continue de s’appliquer. Cependant, le moment déterminant pour le calcul est désormais le début et non plus la fin de la procédure de divorce. De plus, le partage se fait également si, à ce moment-là, l’un des époux est déjà à la retraite et / ou invalide. En fonction des circonstances, le calcul se base alors sur la prestation de sortie hypothétique ou alors c’est la rente actuelle qui est partagée et transformée en une rente à vie en faveur du bénéficiaire concernée.

Les institutions de prévoyance et de libre passage sont désormais tenues d’annoncer périodiquement à la Centrale du 2^ème pilier tous les titulaires d’avoirs de prévoyance. Les tribunaux de divorce peuvent ainsi contrôler qu’aucun avoir de prévoyance ne soit soustrait au partage. Une personne obtenant, lors du divorce, un avoir de prévoyance sans être pour autant affiliée à une institution de prévoyance peut désormais verser cet avoir de prévoyance à l’institution supplétive LPP et le faire transformer ensuite en rente.

Pour les personnes déjà divorcées, une disposition transitoire s’applique jusqu’au 31 décembre 2017. Ceci vaut pour toutes les personnes qui sont déjà divorcées et qui ont obtenu, selon le droit en vigueur jusqu’ici, un dédommagement sous forme de rente aux dépens du partenaire et qui perdraient cette rente si le partenaire divorcé mourait. La rente pour survivants de la prévoyance est alors souvent beaucoup plus basse que ne l’aurait été le dédommagement. Dans certaines circonstances, ces personnes concernées peuvent introduire une demande auprès du tribunal des divorces pour faire transformer ce dédommagement versé existant entre anciens conjoints en une nouvelle rente de prévoyance à vie.

Compte tenu des conditions modifiées régnant sur le marché – et qui touchent plus particulièrement les banques –, l’Office fédéral des assurances sociales a rédigé une prise de position au mois de juillet 2015.

Les dépôts auprès des fondations de libre passage et des institutions de pilier 3a appartenant à des banques sont garantis jusqu’à un montant maximal de 100 000 CHF par créancier. Cela signifie qu’en cas de faillite d’une banque, ces dépôts seront remboursés après règlement des créances des employés (créances de première classe). Si une personne détient aussi bien des dépôts de libre passage que des dépôts du pilier 3a auprès d’une seule et même banque, ceux-ci sont additionnés pour déterminer le droit au versement privilégié. Cela n’est toutefois pas le cas pour d’autres dépôts de la personne concernée auprès du même institut bancaire.

Les polices de libre passage et du pilier 3a auprès de sociétés d’assurances sont toujours et entièrement garanties étant donné que ces dernières doivent constituer à cet effet une fortune liée séparée conformément aux prescriptions de la FINMA en la matière.

L’arrêt du Tribunal fédéral du 17.3.2015 (9C_725/2014) portait sur la question de savoir si, en cas de versement d’une rente invalidité complète sur la base du 1er pilier (AI), un versement en capital était possible ou non pour un quart de l’avoir vieillesse sur la base du 2ème pilier. Il s’agissait d’une part de déterminer si le versement en capital selon l’art. 37 alinéa 2 LPP est possible même si le règlement de prévoyance ne le prévoit pas et d’autre part si cet article s’applique également à la prévoyance sur-obligatoire (parts de salaire dépassant 84 600 CHF); le Tribunal fédéral a répondu par la négative aux deux points. La rente invalidité obligatoire est en principe due à vie même si le casde prévoyance «vieillesse» intervient lors de la transformation de la rente invalidité en une rente vieillesse réglementaire. Dans ces conditions, un versement en capital n’est possible que si ce droit résulte explicitement du règlement.

Selon l’art. 30c al. 1 LPP, une personne assurée a le droit au versement anticipé d’un montant pour accéder à la propriété d’un logement pour ses propres besoins. A ce propos, il convient plus particulièrement de souligner que la personne assurée ne peut faire valoir ce droit que tous les cinq ans. Cet intervalle de temps vaut pour chaque institut de prévoyance séparé, ce qui signifie qu’en présence de solutions de prévoyance séparées, c’est-à-dire lorsque la prévoyance de base et la prévoyance pour cadres sont réglées dans deux contrats différents, il est possible de se faire verser du capital des diverses solutions de prévoyance à intervalles plus rapprochés. Il faut cependant souligner qu’un tel versement anticipé n’est possible que jusqu’au plus tard trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse. Ce délai de trois ans relève du droit impératif relatif, ce qui signifie que l’institution de prévoyance concernée peut réduire, voire éliminer cette condition dans son règlement.

Un remboursement volontaire est possible jusqu’à trois ans avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse, jusqu’à la survenance d’un autre cas de prévoyance ou jusqu’au paiement en espèces de la prestation de libre passage selon les art. 30d al. 3 et 30e al. 6 LPP. Le remboursement est cependant obligatoire si le logement en propriété est vendu ou si des droits équivalant économiquement à une aliénation sont concédés sur le logement en propriété. Cela vaut tout particulièrement en cas d’usufruit ou de droit de construction mais pas lorsqu’une personne bénéficiaire par règlement ou par la loi habite dans ce bien immobilier et se voit conférer tous les droits et toutes les obligations qui y sont liés. En cas de vente du logement en propriété, le produit réalisé peut être réutilisé pendant un délai de deux ans pour le rachat d’un nouveau logement en propriété.

Outre pour l’acquisition d’un logement en propriété et / ou l’amortissement de crédits hypothécaires sur un tel logement pour le propre usage, il est également possible de demander le versement des fonds du 2^e pilier pour financer des travaux qui représentent une valeur ajoutée ou qui évitent une réduction de valeur sur le bien immobilier en question. Cela vaut, entre autres, également pour l’installation d’un chauffage à pompe à chaleur avec sonde géothermique ou l’installation de capteurs solaires pour la production de courant, d’eau chaude ou de chaleur.

Le délai d’une année pendant lequel une personne doit demander le paiement en espèces en raison d’une activité lucrative indépendante se base sur une interprétation de la loi. Des arrêts de tribunaux plus récents précisent également que le paiement en espèces ne peut pas être demandé n’importe quand mais seulement au début d’une activité lucrative indépendante.

Pour les personnes qui se lancent par étapes dans une activité indépendante, le délai d’une année ne commence à courir qu’à partir du moment où la personne assurée n’est plus soumise à la prévoyance professionnelle. De l’avis de l’Office fédéral des assurances sociales, un paiement en espèces devrait être possible, même si une année s’est déjà écoulée depuis le début de l’activité lucrative indépendante mais directement après que la caisse de compensation AVS a reconnu l’activité lucrative indépendante.

Selon l’art. 5 al. 1 lit. b LFLP l’ensemble de la prestation de sortie doit être payée en espèces lorsque l’assuré s’établit à son compte. Si toutefois l’assuré ne nécessite qu’une partie de la prestation de sortie pour le début de son activité lucrative indépendante et si le reste est versé à une institution de libre passage, seul le montant partiel en espèces est soumis à l’imposition.

Une autre condition sur la base de laquelle une activité lucrative est considérée comme indépendante constitue le fait qu’il doit s’agir de «l’activité lucrative principale». Le montant du revenu obtenu peut par exemple être utilisé en tant que critère d’évaluation.

Durant l’exercice de leur activité, les personnes exerçant une activité lucrative indépendante peuvent en outre demander un retrait anticipé unique de fonds de la prévoyance professionnelle pour consentir à des investissements dans leur entreprise. Dans ce cas, la personne indépendante doit également résilier le contrat de prévoyance et mettre fin aux relations contractuelles avec l’institut de prévoyance.

La discussion en cours dans le public au sujet de la prévoyance professionnelle porte principalement sur la prévoyance de base déterminée par les paramètres légaux. En marge, les exigences particulières que posent les cadres à leur plan de prévoyance ne jouent qu’un rôle relativement mineur. De manière générale, on ne tient pas suffisamment compte du fait qu’une prévoyance moderne pour les cadres joue un rôle déterminant pour le recrutement et la fidélisation à long terme des collaborateurs chargés de la direction de l’entreprise. Souvent, la prévoyance pour cadres n’est considérée que comme un simple instrument permettant de réaliser des économies d’impôt. Le fait de tirer judicieusement profit des marges de manœuvre existantes dans le cadre de la prévoyance pour cadres pourrait cependant constituer un instrument de plus en plus important de gestion du personnel.

Dans de nombreuses entreprises, il existe déjà des solutions de prévoyance séparées pour les cadres, parallèles à la prévoyance de base. D’autres entreprises organisent la prévoyance pour cadres comme faisant partie de leur ­«solution dite globale» de la prévoyance de base. En comparaison avec la séparation de la prévoyance de base et de la prévoyance des cadres, une telle solution convainc tout particulièrement par ses avantages administratifs. De plus, une telle solution permet de régler la prévoyance sur la base d’un concept homogène pour tous les niveaux hiérarchiques, ce qui peut correspondre plus aisément à un modèle d’entreprise donné.

Cependant, d’importantes raisons objectives parlent en faveur d’une séparation de la prévoyance pour cadres et de la prévoyance de base. En effet, une conception judicieuse des prestations de prévoyance permet de répondre bien mieux aux exigences posées à l’élaboration d’un concept de prestations en cas de vieillesse, de décès et de perte de gain en fonction des besoins pour les collaborateurs obtenant des salaires situés au-delà de l’échelle salariale assurée par la loi. De plus, cela permet d’utiliser au maximum les possibilités légales de constituer une prévoyance bénéficiant d’avantages fiscaux. Dans le cas des solutions de prévoyance globales, les rendements de la prévoyance dépassant le minimum obligatoire sont souvent utilisés pour financer les prestations légalement normales de la prévoyance de base, ce qui peut déboucher sur des solidarités non transparentes. Ce problème disparaît avec une prévoyance séparée pour cadres. Par ailleurs, la constitution séparée de la prévoyance supplémentaire, en dehors de la prévoyance de base administrée de manière paritaire, permet de garantir une certaine discrétion à ce sujet au sein de l’entreprise.

L’offre de prestations de services des membres de FIDUCIAIRE|SUISSE est très variée. Elle englobe, entre autres choses, les activités fidu­ciaires classiques, telles que les conseils en matière fiscale, la gestion des finances et des comptes, l’administration du personnel, y compris celle des salaires ainsi que la révision. Sont également proposés, outre ces activités clas­siques, des conseils juridiques, d’entreprise, de planification en matière de succession et d’héritage, etc.

Les années passées, notamment à la suite de la crise financière en 2008, ont démontré que la tendance à intenter des actions en justice ou à formuler des prétentions à l’égard d’entre­prises fiduciaires et de révision s’est accentuée. Pour que les membres de FIDUCIAIRE|SUISSE puissent se focaliser entièrement sur la fourniture de leurs prestations de service principales, une assurance responsabilité civile professionnelle suffisante, spécifiquement conçue pour cette corporation, se révèle indispensable. Elle permet, en même temps, de satisfaire ­l’exigence impérative pour la qualité de membre au sein de l’Union (voir règlement art. 3.3 «Preuve d’une assurance responsabilité civile professionnelle»).

En règle générale, le rapport de mandat avec la clientèle se fonde sur les art. 394 ss CO, dont il est possible de déduire les droits et obligations et, partant, la responsabilité dans l’éventualité d’un dommage.

Pour qu’une personne puisse être actionnée en dommages-intérêts, celle-ci doit avoir occasionné ­illicitement un dommage à un tiers, un rapport de causalité devant exister entre l’événement dommageable et le préjudice. L’état de fait de l’illicéité est déjà réalisé par l’inobservation d’une convention contractuelle. En l’absence de contrat, la personne lésée peut également fournir la preuve d’une lésion du contrat en ­démontrant que l’auteur du préjudice a omis de respecter les règles relatives à l’obligation de diligence de sa corporation professionnelle.

Selon la loi, les rentes pour invalides, veuves et orphelins doivent être indexées à l’évolution du coût de la vie. Le Conseil fédéral fixe ces allocations de renchérissement sur la base de l’indice suisse des prix à la consommation qui est adapté au même moment que les rentes de l’assurance vieillesse et survivants (AVS) (c’est-à-dire actuellement tous les deux ans – la prochaine fois le 1.01.2011).

Jusqu’à présent, ces allocations de renchérissement étaient financées par les excédents d’intérêts du fonds établi par la plupart des sociétés d’assurance accidents privées. En raison des intérêts durablement bas et de l’accroissement du nombre de bénéficiaires de rentes, le degré de couverture du fonds vient malheureusement de passer en-dessous de 100%. C’est la raison pour laquelle le supplément pour allocations de renchérissement a dû être augmenté en date du 1.01.2010 de 3% à 9% de la prime nette pour accidents professionnels et non-professionnels. Les primes pour accidents professionnels et non-professionnels se composent des éléments suivants:

Taux de prime net
+ supplément pour frais d’administration
+ contribution à la prévention des accidents
+ supplément pour allocations de renchérissement
= Taux de prime effectif

Etant donné que les tarifs de primes ont été ­libéralisés en date du 1.01.2007, les diverses sociétés d’assurances accidents peuvent les fixer librement. Par conséquent, il n’est plus possible de faire une déclaration globale relative aux augmentations de prime en date du 1.01.2010. Comme le supplément pour allocations de renchérissement est cependant prélevé sur la base de la prime nette, l’augmentation effective moyenne ne dépasse pas en règle générale 4,5% de la prime nette. Dans ce contexte, j’aimerais attirer l’attention du lecteur sur le fait que la prime pour l’assurance accidents non-professionnels est en règle générale financée par le salarié, un financement pari­taire étant bien entendu tout de même possible. Pour cette raison, il convient de contrôler dans la comptabilité des salaires les taux de prime enregistrés jusqu’ici pour les déductions salariales des employés avant le versement du premier salaire en janvier 2010! De plus, il faudrait également procéder à une comparaison des primes de diverses sociétés d’assurance en prévision du 1.01.2011 afin qu’il soit éventuellement possible de compenser pour cette date l’augmentation de primes actuelle.

L’exemple ci-dessous ne constitue pas une nouveauté entrée en vigueur le 1.01.2010! Nous avons constaté que cette «constellation malheureuse» devient de plus en plus fréquente en ces temps de difficultés économiques pour la ­Suisse. De nombreux assureurs pour indem­nités journalières, et parmi eux surtout les sociétés d’assurance maladie, ont intégré le texte suivant dans leurs conditions d’assurance:

«Délai d’annonce de maladie – Le droit aux indemnités journalières doit être annoncé au plus tard entre 5 et 7 jours après la fin du délai d’attente. Si le délai d’attente prévu est supérieur à 30 jours, l’annonce doit se faire au plus tard à la fin de 30 jours d’incapacité de travail. Si cette annonce parvient à l’assureur après ce délai, le jour à laquelle elle lui parvient est considéré comme le premier jour d’incapacité de travail!»

Conclusion: Si un délai d’attente supérieur à 30 jours a été convenu avec l’assurance, veillez à faire l’annonce correspondante avant le terme du délai d’attente!

«Obligation de prendre des mesures propres à limiter les dommages – Si une personne frappée d’incapacité de travail dans la profession pour laquelle elle a été formée ne peut être réintégrée au sein de l’entreprise de l’ancien employeur, elle est tenue de rechercher dans les 3 mois du travail dans un autre secteur d’activité et de s’annoncer auprès de l’assurance invalidité et auprès de l’assurance chômage.»

Conclusion: Veillez à ce que les contrats de travail ne mentionnent pas que des indemnités journalières sont assurées à 80% du salaire AVS pendant 730 jours! Vous devriez plutôt préciser que des indemnités journalières seront versées dans le cadre des conditions d’assurance en vigueur. Vous éviterez ainsi de garantir une couverture dépassant les prestations d’assurances.

L’an dernier, les sujets «certificat de complaisance» et/ou «certificat médical antidaté» ont fait l’objet d’un nombre de demandes sensiblement accru! Un certificat médical doit comporter la date, le timbre et la signature manuscrite du médecin traitant. Les certificats antidatés sont à traiter avec beaucoup de retenue et ne se justifient que dans des cas exceptionnels tout à fait particuliers. Néanmoins, il n’est pas simple pour l’employeur, sauf dans quelques cas évidents, de fournir la preuve contraire permettant d’annuler le certificat médical. En cas de doute quant à la véracité d’un certificat médical, l’employeur peut cependant demander que l’employé frappé d’incapacité de travail se fasse examiner par un médecin de confiance. Si l’employé refuse un tel examen, l’employeur peut cesser le paiement du salaire après avoir fixé un délai supplémentaire et mentionné les conséquences.

Conclusion: Contrôlez la formulation de la poursuite du versement du salaire par suite de maladie dans vos contrats de travail.