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L’AVS fait la distinction entre les personnes exerçant une activité lucrative (indépendante ou dépendante) et les personnes sans activité lucrative. Est considérée comme activité lucrative dans l’optique de l’AVS une activité personnelle visant à percevoir un revenu et qui débouche sur une amélioration de la capacité économique. Qu’il y ait activité lucrative ou non se détermine en fonction des situations et circonstances économiques effectives. Il importe peu de savoir comment les assurés se qualifient eux-mêmes. L’intention lucrative «affirmée» doit être prouvée sur la base des faits économiques concrets, au moins en référence au droit national en vigueur. Est réservé ici le cas d’un assujettissement international aux assurances sociales, par exemple sur la base du droit de coordination del’UE selon le Règlement (CE) n^o 883/2004 quis’applique également de façon contraignante à la Suisse, qui ne prévoit l’assujettissement selon le droit des assurances sociales que dans un seul pays (le droit international prime le droit national). Dans un contexte purement national, la caractéristique essentielle d’une activité lucrative est la concrétisation planifiée de l’intention lucrative sous la forme d’une prestation de travail.

Le propriétaire et unique collaborateur d’une start-up ayant la forme d’une société anonyme qui renonce à toute rémunération jusqu’à nouvel ordre en raison de la mauvaise situation financière est par exemple considéré comme une personne sans activité lucrative. Une telle situation engendre logiquement un certain malaise quand on est qualifié de personnes sans activité lucrative par l’AVS alors qu’on s’engage à 200 % dans son travail sans salaire. Il ne fait toutefois aucun doute qu’une personne domiciliée en Suisse, sans salaire et donc sans versement de cotisations à ce titre à l’AVS, peut certes avoir beaucoup de travail, mais être considérée par l’AVS comme personne sans activité lucrative et être obligée de cotiser à ce titre.

La situation est plus intéressante quand le propriétaire d’une sàrl exerce une activité, mais ne peut pas se permettre, faute de commandes, de percevoir un revenu élevé et de cotiser en fonction à l’AVS. Un revenu plutôt faible est-il encore considéré comme une pleine capacité de gain, avec un taux d’occupation supérieur à 50 %? Le Tribunal fédéral s’est exprimé à ce sujet dans un arrêt du 1^er juillet 2016 (ATF 9C_168/2016).

Dans le sens de la convention de double imposition entre la Suisse et l’Allemagne sont réputées frontaliers les personnes qui sont des résidents d’un État contractant et dont le lieu de travail est situé dans l’autre État contractant, d’où elles retournent régulièrement à leur domicile. La qualité de frontalier dépend du retour régulier au domicile.

Les frontaliers qui résident en Allemagne et qui travaillent en Suisse doivent remettre une déclaration d’impôt sur le revenu annuelle dans le pays de résidence Allemagne. La déclaration du «revenu du travail suisse» se base sur le certificat de salaire suisse, qui doit cependant être transposé au formulaire «Anlage N-Gre zur ESt-Erklärung von Grenzgängern» (annexe N-Gre à la déclaration d’impôt sur le revenu des frontaliers).

Eu égard à l’imposition spécifique de différentes indications contenues dans le certificat de salaire suisse dans chacun des Länder, le service des finances en Allemagne a besoin d’informations supplémentaires. Ce n’est qu’ainsi qu’une imposition correcte est assurée. Bien qu’il n’y ait aucune base juridique permettant de contraindre les employeurs suisses à établir cette documentation supplémentaire, nous conseillons instamment de fournir au collaborateur, en complément du certificat de salaire, ces informations supplémentaires requises pour une imposition correcte en Allemagne.

Actuellement ces explications ne concernent que les frontaliers d’Allemagne. Les autres pays voisins n’ont pour l’instant prévu aucune modification de l’imposition en relation avec les cotisations aux caisses de pension.

Pour une meilleure compréhension du contexte global, nous détaillons les documents dont les frontaliers d’Allemagne ont impérativement besoin pour la détermination de l’assiette de l’impôt dans le pays de résidence:

• Original du certificat de salaire suisse (form. 11), y compris les feuilles supplémentaires ou complémentaires
• Attestation de la cotisation de l’employeur à la caisse de pension
• Attestation de la cotisation de l’employeur à l’assurance d’indemnité journalière en cas de maladie
• Attestation relative aux cotisations à l’assurance-maladie, s’ils ont souscrit une assurance-maladie en Suisse (caisse-maladie)
• En cas de cessation de l’activité de frontalier, le décompte de sortie de la caisse de pension et une attestation relative au traitement de la prestation de libre passage.

Le peuple et l’ensemble des cantons ont adopté l’arrêté fédéral portant règlement du «Financement et aménagement de l’infrastructure ferroviaire» (FAIF) le 9 février 2014. Un nouveau fonds d’infrastructure ferroviaire de durée indéterminée a ainsi été créé afin de s’assurer que des fonds suffisants pourraient être investis dans l’entretien, l’exploitation et le développement du réseau ferroviaire.

Différentes mesures sont prévues afin de générer les fonds requis à cet effet, l’une d’entre elles consistant à limiter la déduction des frais de déplacement à 3000 CHF aux fins de l’impôt fédéral direct.¹

Étant donné que les cantons doivent également s’acquitter de leur contribution aux coûts d’environ 6,4 milliards de francs, ils ont la possibilité de limiter la déductibilité fiscale des frais de déplacement,² ce dont différents cantons ont déjà fait usage. D’autres cantons n’ont introduit aucune limitation à ce jour, les discussions en cours suggérant que cela devrait généralement signifier «reporter n’est pas annuler».

Depuis qu’il ne fait aucun doute que la limitation de la déduction sera appliquée et qu’il y aura même une «déclaration FAIF» pour les collaborateurs qui disposent d’un véhicule commercial, un certain mécontentement s’est manifesté à propos de cette nouveauté et des voix se sont élevées pour mettre en doute la constitutionnalité de la limitation (mot clé: imposition selon le principe de la capacité économique). D’autres acteurs estiment que le trajet domicile/lieu de travail est également couvert au plan fiscal par le forfait (part privée de 0,8 % par mois) et qu’une déclaration supplémentaire serait choquante. En relation avec ces nouveautés, il y a eu différentes publications sur les conséquences fiscales et les obligations des responsables concernant le certificat de travail.³

L’examen du nouveau guide laisse à penser que les changements par rapport au guide actuellement en vigueur restent limités, tant pour ce qui est de leur nombre que de leur portée. Un examen approfondi révèle cependant que certains des changements ont des conséquences (fiscales) immédiates ou impliquent une obligation de déclaration accrue pour les employeurs. Certains allègements sont par ailleurs consentis.

La comparaison du guide actuel et du guide applicable dès le 1^er janvier 2016 révèle les changements suivants:

• Conséquences du plafonnement de la déduction des frais de déplacement dans le cadre du «FAIF»:¹ Cm 17 et (nouveau) 70
• Rapprochement avec les dispositions légales nouvellement applicables dès le 1^er janvier 2016: le Cm 61 a été mis en conformité avec le nouvel art. 17 al. 1^bis LIFD (frais de formation et de perfectionnement)
• Rapprochement avec les lois nouvelles depuis la dernière édition du guide, p. ex. dans le domaine des participations de collaborateur (mise en application de l’OPart, Cm 29 et radiation de l’[ancien] Cm 70)
• Nouvelles dispositions complémentaires dans le cadre de l’adaptation de l’Oexpa au 1^er janvier 2016 (Cm 57, 60, 65a)
• Ajustements rédactionnels et précision de dispositions existantes, Cm 21, 42, 52, 62, 65, 72
• Nouvelle liste des cantons où les salaires doivent être déclarés (Cm 74, sachant que le canton de Lucerne supprimera l’obligation de déclarer les salaires au 31 décembre 2015)

L’accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l’UE est en vigueur depuis le 1^er juin 2002. Par cet accord, les ressortissants de la Suisse et des pays membres de l’UE ont en principe le droit de choisir librement leur lieu de travail, respectivement leur domicile sur le territoire souverain des parties au traité. Les mêmes règles s’appliquent d’ailleurs également aux ressortissants des Etats membres de l’Association Européenne de Libre Echange (AELE) composée de la Suisse, de la Norvège, de l’Islande et de la Principauté de Liechtenstein.

L’annexe II à l’accord sur la libre circulation des personnes CH-UE (ALCP) coordonne les systèmes de sécurité sociale de toutes les parties à l’accord. Jusqu’au 31 mars 2012, cette coordination s’est faite sur la base des règlements (CEE) 1408 / 71 et 574 / 72. A partir du 1^er avril 2012, la Suisse a procédé à l’actualisation, respectivement au remplacement de ces règlements. Depuis, les dispositions du règlement (CE) 883 / 2004 et du règlement d’application (CE) 987 / 2009 s’appliquent également à la Suisse en relation avec les Etats de l’UE. A ce sujet, voir l’article «Les nouveaux règlements UE» dans l’édition TREX 3 / 2012.¹

Malgré l’acceptation de l’initiative populaire «Contre l’immigration massive» par le Peuple suisse en date du 9 février 2014, l’accord sur la libre circulation des personnes CH-UE (ALCP) reste valable jusqu’à une éventuelle révision ou dénonciation.²

Le règlement (correctif) (CE) nº 465 / 2012³ est désormais enfin entré en vigueur le 1^er janvier 2015. Enfin, car la Suisse accuse en permanence un retard d’environ deux ans lorsqu’il s’agit d’adopter à son tour les nouveaux règlements UE dans ce domaine. Le règlement 465 / 2012 – en vigueur au sein de l’UE depuis le mois de mai 2012 – a permis de moderniser les règlements 883 / 2004 et 987 / 2009. Dans ce contexte, le règlement 465 / 2012 ne s’applique pas en tant que règlement indépendant. Il ne fait que moderniser les règlements en vigueur jusqu’ici.

• Assujettissement en cas d’activité déterminante (> 25 %) dans plusieurs pays pour plusieurs employeurs (employés simultanés auprès de plusieurs employeurs et frontaliers)
• Principe Homebase pour l’assujettissement du personnel de vol et de cabine
• Disparition des activités de peu d’importance (< 5 %) pour la détermination des dispositions légales applicables selon l’art. 13 CE 883 / 2004
• Nouvelle définition de «l’assujettissement» selon l’art. 14 al. 5a CE 987 / 2009
• Remplacement du formulaire «Accord particulier» par le nouveau formulaire «Demande de détachement, de détachement de longue durée ou de prolongation de détachement»

Il y a en principe deux stratégies: l’entreprise capitalise les bénéfices enregistrés par le passé, autrement dit elle les retient, ou elle les transfère au titulaire des parts en optimisant les coûts autant que possible.

La stratégie de capitalisation se focalise sur la réalisation d’un gain en capital franc d’impôt lors de la vente de la société. En règle générale, les gains en capital réalisés lors de la vente d’une société de capitaux détenue dans la fortune privée ne sont pas assujettis à l’impôt sur le revenu, autrement dit, ce gain en capital peut être réalisé en franchise d’impôt.

Dans la stratégie de versement, l’actionnaire collaborateur a l’embarras du choix entre un salaire (ou des éléments variables du salaire, tels que les gratifications, les participations au bénéfice, etc.) ou un dividende. Dans la straté­gie de versement, des impôts et des charges sociales sont dus dans tous les cas. La stratégie de capitalisation, qui semble a priori la plus «avantageuse», n’est malgré tout pas néces­sairement la meilleure alternative.

Cette troisième actualisation simplifie entre autres les règles s’appliquant aux personnes qui se rendent d’un pays vers un autre. Par ailleurs, la Suisse a pu conserver la non-exportation de prestations dites indépendantes de cotisations telles que les prestations complémentaires, les allocations pour impotents et les allocations pour chômeurs (Annexe X du règlement 883/2004). Les rentes extraordinaires de l’AI versées à des personnes sans activité lucrative ont également été exclues de l’exportation grâce à une nouvelle réserve. Ces rentes continuent ainsi à n’être versées que si les bénéficiaires sont domiciliés en Suisse.

En ce qui concerne l’égalité de traitement, la limitation à certains pays de l’UE a été supprimée à l’art. 4 du règlement 883/2004 (principe d’égalité de traitement). Désormais, toutes les personnes couvertes par l’ALCP CH-UE bénéficient du versement dans le monde entier des prestations issues des assurances sociales obligatoires en Suisse. Cela signifie que les rentes AVS et AI doivent désormais être exportées n’importe où dans le monde, y compris s’agissant de citoyens de la Belgique, du Danemark, d’Estonie, de Hongrie, de Lituanie, de Lettonie, de Malte, de Pologne, de Roumanie et de la Slovaquie.

Dans le quotidien d’un agent fiduciaire, il convient de tenir compte des modifications intervenues dans le cadre des activités suivantes:

• assujettissement en cas d’activité lucrative dans plusieurs pays pour le même employeur
• assujettissement en cas d’activité lucrative dans plusieurs pays en tant que travailleur indépendant
• activité lucrative salariée et indépendante simultanée dans plusieurs pays
• secteur des transports internationaux
• égalité en matière de prestations monétaires et d’activité lucrative
• décompte avec des organismes de sécurité sociale étrangers
• durée de délégation
• échange électronique de données – formulaires

Seuls les assurés sans année de cotisation manquante ont droit à une rente vieillesse AVS complète! Durant la période d’assurance, de nombreux événements peuvent intervenir qui – le plus souvent sans que l’on en soit conscient – débouchent sur une obligation de payer des cotisations en tant que personne sans revenu lucratif. Cela peut également concerner des immigrants aisés provenant de l’étranger lorsqu’ils élisent domicile en Suisse.

L’obligation d’assurance selon l’art. 1a al. 1 lit. a LAVS définit le cercle des personnes assurées entre autres par le fait que chaque personne physique domiciliée en Suisse est obligatoirement soumise à l’assurance vieillesse, survivants et invalidité. Cette obligation de s’assurer à partir du moment où l’on prend domicile en Suisse ne doit pas être confondue avec l’obligation de cotiser. Entre une personne sans ­revenu lucratif et une personne avec revenu lucratif, l’obligation de cotiser se distingue par le fait qu’un personne sans activité lucrative n’est soumise à l’obligation de cotiser à l’AVS qu’à partir du 1^er janvier suivant la date où elle a atteint 20 ans révolus, c’est-à-dire trois ans plus tard que l’âge ordinaire. Avec cette soumission retardée à l’obligation de cotiser, les personnes sans activité lucrative se voient quasiment exonérées de leurs années de jeunesse!

Les années de jeunesse découlent d’ailleurs de la définition donnée par l’art. 29^bis al. 1 LAVS mentionnant les dispositions générales relatives au calcul de la rente. La loi y définit que «seules» les années de cotisations entre le 1^er janvier qui suit la date où l’ayant droit a eu 20 ans révolus et le 31 décembre qui précède la réalisation du risque assuré (âge de la retraite ou décès) dé­terminent le calcul de la rente. S’il existe des lacunes de cotisation durant cette période, ces dernières sont compensées par ce que l’on appelle les années de jeunesse. Les années de jeunesse sont les périodes de cotisation entre la date à laquelle l’ayant droit a eu 17 ans révolus et le 31 décembre de l’année des 20 ans.

Selon la directive sur les cotisations des travailleurs indépendants et des personnes sans activité lucrative (DIN) N° 2001 ss, sont considérées comme des personnes sans activité ­lucrative, entre autres:

• les personnes bénéficiant d’une retraite anticipée, les employés à temps partiel, les conjoints ou partenaires enregistrés de retraités,
• les bénéficiaires de rentes AI, les bénéficiaires d’indemnités journalières de maladie,
• les personnes veuves, divorcées, les conjoints ou partenaires enregistrés de personnes poursuivant une activité lucrative à l’étranger,
• les directeurs d’une SA ou d’une société à responsabilité limitée qui ne se sont pas versé de salaire du tout ou un salaire trop bas,
• les personnes qui ne bénéficient que d’honoraires d’administrateur,
• les étudiants, les voyageurs de longue durée, les détenus et internés,
• les membres de communautés religieuses,
• les assurés souffrant d’une capacité de travailler limitée, les chômeurs en fin de droit,
• les assurés dont, bien qu’ils poursuivent une activité lucrative, ne versent que des cotisations AVS décomptées (cotisations de l’employeur et de l’employé) inférieures au montant minimal annuel de CHF 475 (ce qui correspond à un revenu annuel brut de CHF 4612).
• Pour les assurés qui ne poursuivent une ­activité lucrative que pour une période inférieure à 9 mois et pour une durée de travail inférieure à 50% du temps de travail usuel, il est toujours nécessaire de procéder à un calcul comparatif!

Ne sont pas concernés les époux qui ne poursuivent aucune activité lucrative pour autant que l’autre conjoint soit considéré par l’AVS comme personne avec activité lucrative et que ce dernier verse au moins la double cotisation minimale (2 × CHF 475 = CHF 950) par année (art. 3 al. 3 LAVS). Une personne est considérée comme exerçant une activité lucrative aux termes de l’AVS si elle exerce une activité d’au moins 50% durant plus de 9 mois par année visant à augmenter ses revenus économiques (art. 28^bis RAVS).

Ne sont également pas concernés les entrepreneurs qui engagent, pour une certaine durée et dans une large mesure, leur force de travail ou celle de tiers et investissent des moyens ­financiers pour mettre au point un produit (DIN, N° 2008). Il faut néanmoins qu’il existe un marché potentiel pour ce produit car il est sinon difficile de distinguer une telle activité d’un simple passe-temps (DIN, N° 2006 et 2007).

Dans la pratique, des incertitudes relatives à l’obligation de cotiser à l’AVS demeurent très souvent dans les cas suivants:

• L’époux (ou l’épouse) est retraité(e) et, en tant que tel, n’a plus de revenu. L’autre époux n’a pas encore atteint l’âge normal de la retraite et n’exerce aucune activité lucrative.
• L’époux (ou l’épouse) est retraité(e) mais continue d’exercer une activité lucrative au sens de l’AVS. L’autre époux n’a pas encore atteint l’âge normal de la retraite et n’exerce aucune activité lucrative.
• Les personnes sans activité lucrative qui sont conjoints de travailleurs indépendants qui subissent une perte pour un exercice.
• Le cas d’un couple envoyé en Suisse, en ce qui concerne le conjoint n’exerçant aucune activité lucrative.
• Le cas de personnes n’exerçant durablement qu’une activité lucrative partielle et de celles qui exercent une activité lucrative à plein temps mais non durablement.