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Le propriétaire d’un bien immobilier A a conclu un contrat de courtage avec le courtier M portant sur la vente de sa villa dans le canton de Berne. Un prix plancher de 2,2 millions de francs a été défini dans ledit contrat de courtage. Par la suite, l’acquéreur potentiel B s’est adressé au courtier M et lui a proposé 1,8 million de francs pour l’immeuble de A. À la demande de M, l’acquéreur potentiel B s’est déclaré prêt à augmenter le prix d’achat proposé pour la villa à 1 825 000 francs. Le courtier M a alors informé son mandant A de l’offre d’achat de B de 1,8 million de francs et A a accepté de baisser le prix de vente de l’immeuble. Peu de temps après, le propriétaire A a conclu avec le courtier M un avenant au contrat de courtage initialement conclu. Dans cet avenant, le prix de vente de la villa a été abaissé à 1,775 million de francs. A et M ont en outre convenu que M recevrait toute différence par rapport au prix de vente définitif sous forme de commission et que M pourrait négocier tout ou partie de la commission directement avec l’acquéreur. Quelques jours plus tard, le courtier M a reçu une offre d’achat portant sur la villa d’un montant de 1,9 million de francs émanant d’un deuxième acquéreur potentiel D.

Le courtier M a alors contacté l’acquéreur potentiel B pour l’aviser qu’il devait se décider rapidement, car d’autres acquéreurs potentiels s’intéresseraient au bien de A. Le jour même, l’acquéreur potentiel B a signé une reconnaissance dette dans laquelle il se déclarait prêt à acquérir l’immeuble au prix de vente de 1,8 million de francs, plus une participation à la commission de courtage du propriétaire de l’immeuble A à hauteur de 25 000 francs, soit un paiement total de 1,825 million de francs. Dans cette reconnaissance de dette, l’acquéreur potentiel B s’est par ailleurs engagé à payer au courtier une «prime de résultat» à hauteur de 5000 francs, afin de récompenser B de la célérité de son travail et de l’aide apportée.

Quelques jours plus tard, le propriétaire de l’immeuble A a conclu le contrat de vente de la villa au prix de vente de 1,8 million de francs avec l’acquéreur potentiel B, sachant qu’ils ne s’étaient pas rencontrés et n’avaient pas eu d’échange auparavant. Le propriétaire de l’immeuble A a ensuite payé à M les 45 000 francs facturés pour ses activités de courtage. L’acquéreur potentiel et acquéreur ultérieur B a pour sa part réglé deux fois 5000 francs peu de temps après la légalisation du contrat de vente, mais n’a pas payé au courtier M les 20 000 francs restants (sur les 30 000 francs promis). Le courtier M a alors poursuivi l’acquéreur B pour les 20 000 francs restant dus, ce contre quoi B a formé opposition. Le juge de la mainlevée a levé l’opposition et accordé au courtier M la mainlevée provisoire.

Les deux instances cantonales de recours ont soutenu l’action en libération de dette de B à l’encontre de la mainlevée provisoire pour cause de nullité du contrat de courtage. Bien que la valeur litigieuse pour un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral n’ait pas été atteinte dans le cas présent, le Tribunal fédéral a accepté de trancher le litige, car celui-ci soulève une question de droit de portée fondamentale.

Le couple AB est marié depuis 2012 et vit à Dubaï (EAU). L’épouse A est de nationalité suisse, l’époux X est Anglais. L’épouse A envisageait d’acheter deux immeubles situés dans le canton de Fribourg et a, par précaution et antérieurement à la signature du contrat d’achat, demandé fin janvier 2015 à l’autorité compétente en matière de Lex Koller la constatation formelle du non-assujettissement à autorisation de ces deux transactions immobilières, conformément à la loi fédérale sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger (LFAIE).¹

En matière de modalités de paiement, les règles de financement suivantes étaient prévues dans le projet de contrat d’achat final:

• Prix d’achat²: 1 660 000 CHF
• Prêt bancaire, supporté par les époux AB: 1 155 000 CHF
• Fonds propres de l’épouse A: 100 000 CHF
• Fonds propres de l’époux B: 405 000 CHF³

En mai 2015, l’autorité Lex Koller a confirmé à l’épouse A que l’acquisition des deux immeubles ne relevait pas du champ d’application et ni du régime de l’autorisation de la Lex Koller. L’Office fédéral de la justice a formé un recours contre cette décision auprès du tribunal administratif cantonal qui a rejeté ce recours en octobre 2015, confirmant ainsi la décision de non-assujettissement de la première instance. L’Office fédéral de la justice a ensuite déposé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral, qui a même débattu de cette décision4 lors d’une (rare) audience publique.

La question centrale consistait à savoir si une «position analogue à celle du propriétaire» serait concédée à l’époux B lors de l’achat envisagé des deux immeubles suisses par l’épouse A, qui impliquerait un assujettissement à autorisation selon la Lex Koller et rendrait impossible l’acquisition de la propriété par l’épouse.

Aux termes de l’art. 2 al. 1 LFAIE, les personnes à l’étranger ont besoin d’une autorisation de l’autorité cantonale compétente pour l’acquisition d’immeubles. On peut en déduire dans un premier temps que les citoyens suisses qui ne sont pas de telles «personnes à l’étranger» conformément à l’art. 5 LFAIE peuvent acquérir des immeubles en Suisse sans autorisation et ce quel que soit leur lieu de résidence. Par conséquent, le domicile étranger de l’épouse A à Dubaï n’exclut pas l’achat des deux immeubles suisses.

L’épouse A doit toutefois encore franchir d’autres obstacles légaux pour le non-assujettissement des acquisitions d’immeubles en question à la Lex Koller: ainsi, aucune acquisition d’immeubles n’est notamment possible aux termes de l’art.⁴ al. 1 let. g LFAIE si d’«autres droits», qui confèrent à leur titulaire une position analogue à celle du propriétaire d’un immeuble, sont acquis.

Une telle «acquisition d’autres droits» et la position analogue à celle d’un propriétaire qui en découle sont décrites plus en détail à l’art. 1 al. 2 let. b de l’ordonnance sur la LFAIE⁵: ainsi, nous sommes en présence d’une telle «acquisition d’autres droits», notamment lors du financement de l’achat […], si les accords intervenus, le montant des crédits octroyés ou la situation financière du débiteur placent l’acquéreur […] dans un rapport de dépendance particulière à l’égard du créancier.

Le Tribunal fédéral devait donc également déterminer si les modalités de paiement et règles de financement des deux immeubles décrites ci-dessus plaçaient l’épouse A dans un rapport de dépendance (financièrement) contraire à la loi selon la Lex Koller par rapport à son époux B, qui était incontestablement une «personne à l’étranger» selon la Lex Koller en raison de sa nationalité anglaise et de son domicile à Dubaï.

La surprise, mais aussi l’incompréhension et souvent la mauvaise humeur sont grandes quand le propriétaire foncier désireux de construire ou de vendre apprend soudainement que la commune¹ a «inventorié» en totalité ou en partie sa maison et, le cas échéant, aussi ou seulement le jardin afférent. La même situation peut aussi se produire pour une communauté des héritiers souhaitant vendre un immeuble inventorié ou lorsqu’un héritier doit reprendre l’immeuble concerné dans le cadre du partage successoral.

Ainsi, les personnes concernées se sentent régulièrement heurtées parce que la commune ne les a jamais informées d’une telle «inventorisation» et que le calendrier prévu pour le projet de construction ou la vente de l’immeuble doit généralement être redéfini.

Dans les faits, cette manière de procéder des autorités est malheureuse, bien qu’elle soit juridiquement recevable, comme le montreront les explications ci-après. Parallèlement, ces explications ont aussi vocation à sensibiliser, afin de limiter de telles surprises, voire de les éviter complètement dans la mesure du possible.

Conformément à la loi sur la planification et la construction du canton de Zurich (Planungs- und Baugesetz; «PBG» ci-après), des bâtiments et des parties ainsi que leurs accessoires qui méritent d’être conservés, parce qu’ils témoignent d’une époque politique, économique, sociale ou architecturale, peuvent notamment être inventoriés. Une inventorisation de parcs et de jardins précieux, d’arbres, d’essences forestières, de bosquets et de haies est également possible (cf. à ce propos le § 203 al. 1 let. b et let. f PBG). Les autorités² responsables des mesures de protection établissent des inventaires de tels objets sous protection, les inventaires pouvant être consultés auprès de l’administration communale du lieu où se situe la chose.

Problème: dans le scénario décrit en introduction, les immeubles concernés ne figurent justement pas dans un tel inventaire consultable publiquement, dans lequel ne sont inscrits que les objets sous protection qui ont été officiellement inscrits dans l’inventaire en question dans le cadre d’une mesure de protection dite définitive, c.-à-d. généralement suite à une décision, une ordonnance ou un contrat de droit administratif avec la collectivité.

Le propriétaire foncier A possédait différents immeubles dont il avait depuis longtemps confié la gestion à une société de gérance externe Y SA. Le conseiller fiscal T était par ailleurs en charge des questions fiscales de A depuis de nombreuses années. Le conseiller fiscal T connaissait donc également la société de gérance Y SA ainsi que les immeubles du propriétaire foncier A, sans toutefois en avoir fait une vision locale.

À l’automne 2007, le propriétaire foncier A a informé son conseiller fiscal T qu’il allait vendre ses biens immobiliers et qu’il avait donc besoin de son conseil fiscal en relation avec les produits de la vente. À l’époque, le conseiller fiscal T était à la recherche d’un bien immobilier. L’immeuble L a notamment éveillé l’intérêt du conseiller fiscal T. Il n’a cependant pas informé le propriétaire foncier A de son intérêt, parce qu’il pensait que le fait d’acheter l’immeuble d’un client pouvait poser un problème éthique.

Le 14 décembre 2007; le propriétaire foncier A a fait appel au courtier immobilier M et a conclu avec celui-ci un contrat de courtage non exclusif portant sur l’indication ou la négociation d’acheteurs intéressés, notamment pour l’immeuble L au prix indicatif de 3,95 millions de francs.

Le courtier immobilier M a publié une annonce quant à l’immeuble L en question sur différents sites Internet et contacté en outre un groupe de 15 personnes avec un prospectus de vente spécifique, qui n’indiquait cependant pas l’adresse exacte de l’immeuble. L’une de ces personnes contactées était le conseiller fiscal T. L’attention du courtier immobilier M avait été attirée sur le conseiller fiscal T, parce que l’un de ses collaborateurs avait précédemment travaillé pour la société de gérance Y SA et connaissait de ce fait le conseiller fiscal T. Après l’envoi du prospectus de vente en question, le courtier immobilier M a en outre contacté le conseiller fiscal T par téléphone. Celui-ci a fait part de son intérêt pour l’immeuble L et a convenu un rendez-vous de visite avec le courtier immobilier M. Le conseiller fiscal T a toutefois annulé le rendez-vous en question, lorsqu’il a constaté au vu de l’adresse indiquée qu’il s’agissait d’un immeuble du propriétaire foncier A. Le conseiller fiscal T a par la suite informé le propriétaire foncier A, qu’il était en fait intéressé par l’immeuble L, mais que l’achat n’était pas envisageable pour lui pour des raisons d’éthique.

Le 18 décembre 2007, le courtier immobilier M a indiqué trois acheteurs potentiels au propriétaire foncier A (notamment le conseiller fiscal T) qui avait fait part d’un intérêt pour l’immeuble L, seuls les époux E l’ayant toutefois visité. À la mi-janvier 2008, les époux E en question ont certes soumis une offre d’achat de 3,85 millions de francs, qu’ils ont cependant retirée peu de temps avant l’authentification prévue du contrat de vente. Par la suite, le propriétaire foncier A a informé le conseiller fiscal T que le contrat de vente avec les époux E n’avait pas été conclu.

Les négociations avec les autres acheteurs potentiels n’ayant pas abouti et le courtier immobilier M n’ayant pas non plus été en mesure de présenter d’autres acheteurs potentiels, le conseiller fiscal T s’est (enfin) senti libre de soumettre au propriétaire foncier A une offre pour son immeuble L. Le 4 février 2008, le propriétaire foncier A a finalement informé le courtier immobilier M que le conseiller fiscal T avait acheté l’immeuble L au prix d’achat de 3,8 millions de francs. Le courtier immobilier M a par la suite exigé une commission à hauteur de 127 000 francs et porté l’affaire en justice.

Les deux instances cantonales ont rejeté la demande de courtage du courtier immobilier M. Elles ont justifié le rejet au fond au motif que le conseiller fiscal T connaissait déjà les intentions de vente du propriétaire foncier A avant (!) l’implication du courtier immobilier M, notamment avant que le courtier immobilier M ne débute ses activités de vente. Par conséquent, il ne pouvait pas y avoir de lien de causalité (psychologique) entre les activités de vente du courtier immobilier M (en décembre 2007) et la vente de l’immeuble L au conseiller fiscal T (en février 2008).