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Grundstückeigentümer A schloss mit dem Makler M einen Verkaufsauftrag zur Vermittlung eines Käufers für dessen Villa im Kanton Bern ab. Als Mindestpreis wurden im besagten Maklervertrag 2,2 Mio. Franken festgelegt. In der Folge meldete sich der Kaufinteressent B beim Makler M und bot 1,8 Mio. Franken für die Liegenschaft des A. Auf die Rückfrage von M zeigte sich der Kaufinteressent B bereit, den gebotenen Kaufpreis für die Villa auf 1,825 Mio. Franken zu erhöhen. Der Makler M informierte daraufhin seinen Auftraggeber A über das Kaufangebot des B über 1,8 Mio. Franken, wobei A bereit war, den Kaufpreis für die Liegenschaft zu senken. Kurze Zeit später unterzeichneten der Grundstückeigentümer A und der Makler M einen Nachtrag zum ursprünglich abgeschlossenen Maklervertrag. In diesem Nachtrag wurde der Kaufpreis für die Villa auf 1,775 Mio. Franken gesenkt. Zusätzlich vereinbarten A und M in diesem Nachtrag, dass M jegliche Differenz zum definitiven Kaufpreis als Provision erhalten sollte und M die Provision ganz oder teilweise direkt mit dem Käufer aushandeln konnte. Wenige Tage später erhielt der Makler M von einem zweiten Kaufinteressenten D ein Kaufangebot für die Villa über 1,9 Mio. Franken.

Daraufhin nahm der Makler M mit dem ersten Kaufinteressenten B Kontakt auf und informierte diesen, dass er sich rasch entscheiden müsse, da sich noch andere Kaufinteressenten für die Liegenschaft des A interessierten. Noch am gleichen Tag unterzeichnete der Kaufinteressent B eine Schuldanerkennung, worin er sich bereit erklärte, die Liegenschaft zum Kaufpreis von 1,8. Mio. Franken zu kaufen zuzüglich einer Beteiligung an der Maklerprovision des Grundstückeigentümers A in der Höhe von 25 000 Franken, er also insgesamt 1,825 Mio. Franken bezahle. Zusätzlich verpflichtete sich der Kaufinteressent B in dieser Schuldanerkennung, dem Makler eine «Erfolgsprämie» in der Höhe von 5000 Franken zu bezahlen, mit der B die rasche Arbeit und geleistete Hilfe des M belohnen wollte.

Wenige Tage später unterzeichnete der Grundstückeigentümer A mit dem Kaufinteressenten B (die sich zuvor noch nicht getroffen oder ausgetauscht hatten) den Kaufvertrag über die Villa zum Kaufpreis von 1,8 Mio. Franken. Daraufhin bezahlte der Grundstückeigentümer A die von M in Rechnung gestellten 45 000 Franken für seine Vermittlungstätigkeiten. Der Kaufinteressent und nachmalige Käufer B wiederum bezahlte in zwei Tranchen jeweils 5000 Franken kurz nach der öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrags, bezahlte dem Makler M aber die restlichen 20 000 Franken (der insgesamt versprochenen 30 000 Franken) nicht. Der Makler M betrieb den Käufer B daraufhin auf die ausstehenden 20 000 Franken, wogegen der B Rechtsvorschlag erhob. Der Rechtsöffnungsrichter hob den Rechtsvorschlag auf und erteilte dem Makler M die provisorische Rechtsöffnung.

Die dagegen erhobene Aberkennungsklage des B wegen Nichtigkeit der Maklervereinbarung wurde von beiden kantonalen Rechtsmittelinstanzen geschützt. Obwohl der Streitwert für eine Beschwerde in Zivilsachen ans Bundesgericht vorliegend nicht erreicht wurde, nahm das Bundesgericht die Streitigkeit zum Entscheid entgegen, da sich hier eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stelle.

Das Ehepaar AB ist seit 2012 verheiratet und wohnt in Dubai (VAE). Die Ehegattin A ist Schweizerin, der Ehegatte B ist englischer Staatsbürger. Die Ehegattin A beabsichtigte, zwei im Kanton Fribourg gelegene Grundstücke zu kaufen, und ersuchte – vorsichtshalber und im Vorfeld der Kaufvertragsunterzeichnung – die zuständige Lex-Koller-Behörde Ende Januar 2015 um die formelle Feststellung der Nichtbewilligungspflicht dieser beiden Grundstücksgeschäfte gemäss Bewilligungsgesetz (BewG).¹

Im finalen Kaufvertragsentwurf waren bei den Zahlungsmodalitäten folgende Finanzierungsregelungen vorgesehen:

• Kaufpreis²: 1 660 000 CHF
• Bankdarlehen, getragen vom Ehepaar AB: 1 155 000 CHF
• Eigenmittel Ehegattin A: 100 000 CHF
• Eigenmittel Ehegatte B: 405 000 CHF³

Im Mai 2015 bescheinigte die Lex-Koller-Behörde der Ehegattin A, dass der Erwerb der beiden Grundstücke nicht in den Anwendungsbereich bzw. nicht unter die Bewilligungspflicht der Lex Koller falle. Gegen diesen Entscheid legte das Bundesamt für Justiz Rekurs beim kantonalen Verwaltungsgericht ein, das den Rekurs im Oktober 2015 abwies und den Nichtunterstellungs-Entscheid der ersten Instanz schützte. Daraufhin gelangte das Bundesamt für Justiz mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht, das diesen Entscheid⁴ sogar in einer (raren) öffentlichen Sitzung beraten hatte.

Zentral war dabei die Frage, ob dem Ehegatten B – beim beabsichtigten Kauf der beiden Schweizer Grundstücke durch die Ehegattin A – eine «eigentümerähnliche Stellung» eingeräumt werde, die eine Bewilligungspflicht gemäss der Lex Koller zur Folge hätte bzw. den Eigentumserwerb durch die Ehegattin A verunmöglichte.

Nach Art. 2 Abs. 1 BewG bedürfen Personen im Ausland für den Erwerb von Grundstücken einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Daraus kann zunächst einmal abgeleitet werden, dass Schweizer Staatsbürger, die gemäss Art. 5 BewG erst gar keine solchen «Personen im Ausland» sind, bewilligungsfrei Grundstücke in der Schweiz erwerben können, und zwar unabhängig von deren Wohnsitz. Demgemäss schliesst der ausländische Wohnsitz der Ehegattin A in Dubai den Kauf der beiden Schweizer Grundstücke nicht aus.

Allerdings muss die Ehegattin A für eine Nichtunterstellung der besagten Grundstückkäufe unter die Lex Koller noch weitere gesetzliche Hürden nehmen: So ist u.a. und gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. g BewG kein Grundstückerwerb möglich, falls «andere Rechte» erworben werden, die dem Erwerber eine ähnliche Stellung wie dem Eigentümer eines Grundstücks verschaffen.

Genauer umschrieben wird ein solcher «Erwerb anderer Rechte» und die damit einhergehende, eigentümerähnliche Stellung in Art. 4 Abs. 2 lit. b der Verordnung zum BewG⁵: Demnach liegt ein solcher bewilligungspflichtiger «Erwerb anderer Rechte» insbesondere bei der Finanzierung des Kaufes […] vor, wenn die Abreden, die Höhe der Kredite oder die Vermögensverhältnisse des Schuldners den Käufer […] in eine besondere Abhängigkeit vom Gläubiger bringen.

Zu klären hatte das Bundesgericht also zusätzlich, ob die eingangs beschriebenen Zahlungsmodalitäten und Finanzierungsregelungen der beiden Grundstückkäufe Ehegattin A in ein nach der Lex Koller unzulässiges (finanzielles) Abhängigkeitsverhältnis zu ihrem Ehegatten B brachte, der – aufgrund seiner englischen Staatsangehörigkeit und seines Wohnsitzes in Dubai – unbestrittenermassen eine «Person im Ausland» gemäss der Lex Koller war.

Nicht nur die Überraschung, auch das Unverständnis und nicht selten auch der Unmut sind jeweils gross, wenn der bau- oder verkaufswillige Grundstückeigentümer plötzlich mit der Nachricht konfrontiert wird, dass die Gemeinde¹ sein Haus – allenfalls auch oder nur den zugehörigen Garten – ganz oder teilweise «inventarisiert» habe. Die gleiche Situation kann sich bei einer Erbengemeinschaft einstellen, die ein inventarisiertes Grundstück veräussern will, oder wenn ein Erbe im Rahmen der Erbteilung die betroffene Immobilie übernehmen soll.

So fühlen sich die Betroffenen regelmässig vor den Kopf gestossen, weil sie die Gemeinde nie über eine solche «Inventarisierung» informierte und der angedachte Fahr- und Zeitplan für das Bauprojekt oder den Verkauf der Immobilie meist neu definiert werden müssen.

In der Tat ist dieses Vorgehen der Behörden unglücklich; gleichwohl ist es rechtlich zulässig, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden. Gleichzeitig soll mit diesen Erläuterungen auch ein Stück weit Aufklärungsarbeit geleistet werden, um solche Überraschungen in Grenzen zu halten oder um diese bestmöglich sogar ganz vermeiden zu können.

Gemäss dem Planungs- und Baugesetz des Kantons Zürich (nachfolgend «PBG») können u. a. Gebäude und Teile sowie Zugehör von solchen, die als wichtige Zeugen einer politischen, wirtschaftlichen, sozialen oder baukünstlerischen Epoche erhaltenswürdig sind, inventarisiert werden. Ebenso ist eine Inventarisierung wertvoller Park- und Gartenanlagen, von Bäumen, Baumbeständen, Feldgehölzen und Hecken möglich (vgl. dazu § 203 Abs. 1 lit. b und lit. f PBG). Über solche Schutzobjekte erstellen die für Schutzmassnahmen zuständigen Behörden² Inventare, wobei die Inventare bei der Gemeindeverwaltung am Ort der gelegenen Sache zur Einsichtnahme offenstehen.

Nur: Im eingangs beschriebenen Szenario finden sich die betroffenen Immobilien eben gerade nicht in einem solchen öffentlich einsehbaren Inventar, in welchem nur diejenigen Schutzobjekte aufgeführt sind, die im Rahmen einer sogenannten definitiven Schutzmassnahme offiziell – d. h. meist durch eine Verfügung, eine Verordnung oder einen sogenannten verwaltungsrechtlichen Vertrag mit dem Gemeinwesen – Eingang in das besagte Inventar fanden.

Der Grundeigentümer A besass verschiedene Liegenschaften, die er seit Langem durch eine externe Bewirtschaftungsgesellschaft Y AG verwalten liess. Zudem war der Treuhänder T seit vielen Jahren für die steuerlichen Belange des A zuständig. Demgemäss kannte der Treuhänder T auch die Bewirtschaftungsgesellschaft Y AG sowie die Liegenschaften des Grundeigentümers A, allerdings ohne diese je besucht zu haben.

Im Herbst 2007 eröffnete der Grundeigentümer A seinem Treuhänder T, dass er seine Immobilien verkaufen werde und deshalb sowie in Zusammenhang mit den Verkaufserlösen auf seine steuerliche Beratung angewiesen sei. Im damaligen Zeitpunkt war der Treuhänder T auf der Suche nach einer passenden Immobilie. Dabei weckte insbesondere die Liegenschaft L das Interesse des Treuhänders T. Gleichwohl informierte er den Grundeigentümer A damals nicht über sein Kaufinteresse, weil er ein ethisches Problem darin sah, das Haus eines Klienten zu kaufen.

Am 14. Dezember 2007 zog der Grundeigentümer A den Immobilienmakler M bei und schloss mit diesem einen nicht-exklusiven Maklervertrag ab auf Nachweis oder Vermittlung von Kaufinteressierten u. a. für die Liegenschaft L zum Richtpreis von 3,95 Mio. CHF.

Der Immobilienmakler M publizierte die besagte Liegenschaft L auf verschiedenen Internetseiten und kontaktierte zusätzlich einen Kreis von 15 Personen mit einem zugehörigen Verkaufsprospekt, woraus die genaue Adresse der Liegenschaft aber nicht ersichtlich war. Eine dieser kontaktierten Personen war der Treuhänder T. Der Immobilienmakler M wurde auf den Treuhänder T aufmerksam, weil ein Mitarbeiter des Immobilienmaklers M zuvor beim Liegenschaftsbewirtschafter Y AG gearbeitet hatte und von dort den Treuhänder T kannte. Nach der Zusendung des besagten Verkaufsprospekts kontaktierte der Immobilienmakler M den Treuhänder T noch per Telefon. Dieser bekundete sein Interesse an der Liegenschaft L und vereinbarte mit dem Immobilienmakler M einen Besichtigungstermin. Der Treuhänder T annullierte diesen Termin jedoch wieder, als er aufgrund der ihm bekanntgegebenen Adresse erkannt hatte, dass es sich dabei um eine Liegenschaft des Grundeigentümers A handelte. Ebenso informierte der Treuhänder T in der Folge noch den Grundeigentümer A, wonach er eigentlich an der Liegenschaft L interessiert sei, für ihn ein Kauf aber aus ethischen Gründen nicht infrage komme.

Am 18. Dezember 2007 gab der Immobilienmakler M dem Grundeigentümer A drei Kaufinteressenten an (u. a. den Treuhänder T), welche Interesse an der Liegenschaft L gezeigt hätten, wobei es aber nur beim Ehepaar E zu einer Besichtigung gekommen sei. Mitte Januar 2008 offerierte das besagte Ehepaar E zwar eine Kaufofferte in der Höhe von 3,85 Mio. CHF, zog diese Offerte jedoch kurz vor der anberaumten öffentlichen Beurkundung des Kaufvertrags wieder zurück. In der Folge teilte der Grundeigentümer A dem Treuhänder T mit, dass der Kaufvertragsabschluss mit dem Ehepaar E nicht stattgefunden habe.

Weil die Verhandlungen mit den anderen Kaufinteressierten keinen Erfolg zeitigten und der Immobilienmakler M auch keine weiteren Kaufinteressierten beibringen konnte, fühlte sich der Treuhänder T (endlich) frei, dem Grundeigentümer A ein Angebot für dessen Liegenschaft L abzugeben. Am 4. Februar 2008 teilte der Grundeigentümer A dem Immobilienmakler M schliesslich mit, dass der Treuhänder T die Liegenschaft L zum Kaufpreis von 3,8 Mio. CHF gekauft habe. Der Immobilienmakler M forderte in der Folge eine Provision in der Höhe von 127 000 CHF und zog vor Gericht.

Die beiden kantonalen Instanzen wiesen die Provisionsforderung des Immobilienmaklers M ab. In der Sache begründeten sie die Abweisung mit dem Umstand, dass der Treuhänder T bereits vor (!) dem Beizug des Immobilienmaklers M von den Verkaufsabsichten des Grundeigentümers A gewusst habe, notabene bevor der Immobilienhändler M seine Verkaufsaktivitäten aufgenommen habe. Dementsprechend könne auch kein (sogenannt psychologischer) Kausalzusammenhang bestehen zwischen den Verkaufsaktivitäten des Immobilienmaklers M (im Dezember 2007) und dem Verkauf der Liegenschaft L an den Treuhänder T (im Februar 2008).